질문: A의 어머니 B는 야간에 C지방자치단체가 관리하는 제방을 걸어 가다가 그 제방이 집중호우로 유실되면서 강물에 휩쓸려 익사하였습니다. 그런데 위 제방도로는 주민들의 일반적인 통행에 제공되어 오고 있는 것이고, 수년 전에도 유실된 적이 있으며, 위 사고가 발생되기 전까지 집중호우로 불어난 하천의 수량이 위 제방도로의 표면까지 차 오르는 정도였는데도 바리케이트를 설치하거나 다른 적당한 방법으로 주민의 통행을 제한하는 등의 안전조치를 취한 바가 없었습니다. 이 경우 집중호우로 인한 사고이므로 위 제방을 관리하는 지방자치단체에 배상청구 할 수 없는지요? 답변: 민법 제758조 제1항에 의하면 "공작물의 설치 또는 보존의 하자(瑕疵)로 인하여 타인에게 손해를 가한 때에는 공작물점유자가 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태(懈怠)하지 아니한 때에는 그 소유자가 손해를 배상할 책임이 있다."라고 규정하고 있습니다. 국가배상법 제5조 제1항 전문에 의하면 "도로, 하천 기타 공공의 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가 또는 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다"라고 규정하고 있습니다. 그런데 판례를 보면, 집중호우로 제방도로가 유실되면서 그 곳을 걸어가던 보행자가 강물에 휩쓸려 익사한 경우, 이전에도 같은 정도로 하천이 범람하고, 제방도로가 유실된 바가 있었던 점과 우리나라의 경우 여름철 집중호우가 예상하기 어려운 정도의 기상이변에 해당한다고 보기는 어려운 점에 비추어 위와 같은 사고가 예상할 수 없는 불가항력에 기인한 것이라고 할 수는 없으며, 비록 제방관리청이 사고 이전 재해위험지구 일제조사를 실시할 당시 하천에는 별다른 하자가 없는 것으로 조사되었고, 사고 무렵 비상근무체제로 수해피해상황조사 및 재해위험지구에 대한 수시점검 등의 노력을 하였다고 하더라도 주민들의 일반통행에 제공되는 제방도로에서 발생할 수 있는 위험을 방지하기 위하여 필요한 방호조치의무를 다하였다고 보기는 어렵다고 할 것이고, 사고장소 마을의 이장이 사고 직전에 도로유실부분의 석축이 붕괴되어 있는 것을 발견하고 주민의 통행을 방지할 목적으로 사고장소 양쪽에 각목 2∼3개를 놓아두었다는 사정만으로는 사고시각이 비가 내리고 있는 야간이고, 당시 도로의 표면까지 강물이 넘치고 있었던 점에 비추어 더 이상 제방관리청의 방호조치의무가 필요 없다거나, 피해자의 과실이 제방관리청의 책임을 면하게 할 정도에까지 이른 것으로는 볼 수 없다고 하면서, 집중호우로 제방도로가 유실되면서 그 곳을 걸어가던 보행자가 강물에 휩쓸려 익사한 경우, 사고 당일의 집중호우가 50년 빈도의 최대강우량에 해당한다는 사실만으로 불가항력에 기인한 것으로 볼 수 없다는 이유로 제방도로의 설치·관리상의 하자를 인정한 사례가 있습니다(대법원 2000. 5. 26. 선고 99다53247 판결). 따라서 위 사안에서 A도 B의 사망으로 인한 손해에 관하여 C지방자치단체를 상대로 국가배상청구 해 볼 수 있을 것으로 보입니다. 다만, B의 과실이 상계될 수 있을 것입니다./이재원 법학박사