질문= 의사면허가 없는 자이지만 민간요법으로 행해지는 수지침시술행위를 무료로 하고 있다, 종구는 무면허의료행위로서 처벌받을수 있을까요? 답변=의료법 제25조 제1항 본문에서는 "의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며, 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다"라고 규정하고 있으며, 의료법 제66조 제3호에서는 위 규정에 위반한 자는 5년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다. 따라서 침술행위가 의료법 제25조 제1항 소정의 의료행위에 해당하는지에 관하여 판례를 보면, "의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미하는 것인데, 침술행위는 경우에 따라서 생리상 또는 보건위생상 위험이 있을 수 있는 행위임이 분명하므로 현행 의료법상 한의사의 의료행위(한방의료행위)에 포함된다"라고 하였습니다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98도2481 판결). 그런데 형법 제20조에 의하면 위법성이 조각되어 처벌되지 아니하는 정당행위에 관하여 "법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다"라고 규정하고 있습니다. 형법 제20조 소정의 `사회상규에 위배되지 아니하는 행위`라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 할 것이고, 이와 같은 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 합니다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결). 그렇다면 수지침 시술행위가 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당될 수 있는지에 관련된 판례를 보면, "일반적으로 면허 또는 자격 없이 침술행위를 하는 것은 의료법 제25조의 무면허 의료행위(한방의료행위)에 해당되어 의료법 제66조에 의하여 처벌되어야 하고, 수지침 시술행위도 위와 같은 침술행위의 일종으로서 의료법에서 금지하고 있는 의료행위에 해당하며, 이러한 수지침 시술행위가 광범위하고 보편화된 민간요법이고, 그 시술로 인한 위험성이 적다는 사정만으로 그것이 바로 사회상규에 위배되지 아니하는 행위에 해당한다고 보기는 어렵다고 할 것입니다. 그러나 지침은 시술부위나 시술방법 등에 있어서 예로부터 동양의학으로 전래되어 내려오는 체침의 경우와 현저한 차이가 있고, 일반인들의 인식도 이에 대한 관용의 입장에 기울어져 있으므로, 이러한 사정과 함께 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 구체적인 경우에 있어서 개별적으로 보아 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다고 인정되는 경우에는 형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 할 것이다."라고 하였습니다(대법원 2000. 4. 25. 선고 98도2389 판결, 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결, 2003. 5. 13. 선고 2003도939 판결). 따라서 수지침 시술행위가 정당행위로 인정되는 경우가 있을 수도 있지만, 모든 수지침 시술행위가 정당행위로서 위법성이 조각되어 처벌되지 않는 것은 아니고, 시술자의 시술의 동기, 목적, 방법, 횟수, 시술에 대한 지식수준, 시술경력, 피시술자의 나이, 체질, 건강상태, 시술행위로 인한 부작용 내지 위험발생 가능성 등을 종합적으로 고려하여 구체적인 경우에 있어서 개별적으로 판단될 것이므로 귀하의 경우에도 이러한 점을 고려하여 신중하게 판단하여야 할 것으로 보입니다./이재원 법학박사